Courtage en assurances

Directors’ & Officers’ Liability (D&O)
développements actuels

Depuis un an et demi, la pandémie de COVID-19 s’est emparée de nos vies privées et professionnelles. Dans certains secteurs économiques, la pression est énorme. Lorsque des entreprises échouent ou n'obtiennent pas les résultats escomptés, les décisions des organes responsables sont soumises à un examen particulièrement rigoureux. Dans ce contexte, la faillite reste le plus grand risque, car les administrateurs judiciaires et créanciers tentent de récupérer leurs pertes directement auprès des décideurs. Le moment du dépôt de bilan et le paiement des charges sociales font l'objet d'une attention soutenue dans le cadre des sinistres D&O. Toutefois, la réalité montre que les faillites en 2020 ont diminué d'environ 6,6 % par rapport à l'année précédente. C'est surprenant, mais cela démontre également que les mesures gouvernementales de soutien sont efficaces. Reste à savoir pour combien de temps encore.

CAS PRATIQUES TIRÉS DE LA PRESSE - RESPONSABILITÉ EN VERTU DU DROIT DES SOCIÉTÉS

SWISSAIR

29 anciens organes exécutifs de l'ancien SAirGroup ont conclu un accord avec les comités de créanciers. Ces derniers renoncent ainsi au droit d'intenter de nouvelles actions en responsabilité pénale contre les dirigeants. Sans reconnaître d'obligation légale et sans préjudice, les anciens organes exécutifs versent conjointement un montant de CHF 2,75 millions aux sociétés victimes de la faillite du groupe. Pour les membres des organes exécutifs, ce chapitre se termine exactement 20 ans après le grounding – une durée non-négligeable !

VOLKSWAGEN-DIESELGATE

Le Groupe Volkswagen a conclu un accord à l’amiable avec les assureurs D&O et les anciens dirigeants dans l’affaire du «dieselgate». Conjointement, les assureurs D&O verseront EUR 270 millions, ce qui, selon les médias, est le montant le plus élevé jamais atteint en Allemagne dans une affaire de responsabilité personnelle des administrateurs et dirigeants d’une entreprise. Cela ne contribuera pas à un assouplissement du marché.

WIRECARD

La perte totale de Wirecard ne peut être que présumée, mais des demandes de remboursement de plus de EUR 12 milliards ont déjà été déposées lors de la réunion des créanciers. Markus Braun, patron de longue date du groupe Wirecard, a quitté ses fonctions le 19 juin 2020 et est actuellement en détention préventive. Dès lors, l'ancien PDG est en litige avec l'assureur D&O, tous deux s'opposant devant le tribunal au sujet du paiement des frais de défense encourus. L'assureur a jusqu'à présent refusé de payer, invoquant le fait qu'il s'agissait d'un manquement délibéré à ses obligations. En règle générale, cela suppose toutefois un arrêt définitif, de sorte qu'une avance sur les frais de défense peut être attendue de la part de l'assureur D&O jusqu'à ce que la preuve d'un comportement criminel soit établie. Ce n'est qu'une fois le jugement rendu que l'obligation de rembourser incombe aux personnes responsables. La décision finale du tribunal dans cette procédure de couverture est toujours en attente.

CHANGEMENTS LÉGISLATIFS EN COURS ET À VENIR

LCA

Au 1er janvier 2022, la Loi révisée sur le contrat d’assurance (LCA) entrera en vigueur. L'introduction de la mention de «preneur d'assurance professionnel» est importante pour les entreprises. Les dispositions impératives et semi-impératives de la LCA ne s'appliquent pas à ces derniers, ce qui signifie que les parties peuvent définir librement le contenu du contrat.

Un changement important pour les organes exécutifs concerne le droit de recours direct du tiers lésé contre la compagnie d’assurance responsabilité civile de l'auteur du dommage, tel que connu dans le domaine de la circulation routière. La partie lésée peut maintenant faire valoir sa demande directement auprès de l'assureur.

La personne lésée peut donc intenter un procès en responsabilité et éventuellement en couverture contre l'assureur. La pratique montrera si et comment cela devrait fonctionner dans les constellations de D&O lorsque la partie plaignante se trouve être l'entreprise-même qui a souscrit l'assurance D&O.

LPD

La Loi révisée sur la protection des données a été adoptée par le Parlement en septembre 2020. Elle entrera vraisemblablement en vigueur l'année prochaine, mais une date précise n'a pas encore été fixée. La LPD prévoit différents principes qui doivent être respectés lors de la transmission, de la conservation ou de la suppression de données à caractère personnel. Dans le contexte cyber, la sécurité des données est essentielle. Une cybersécurité inappropriée ou déficiente expose l'entreprise à des risques financiers et juridiques. Le Conseil d'administration, en particulier, est soumis à un risque certain. Selon l'art. 716a du CO, il porte la responsabilité inaliénable et intransmissible de la gestion globale de la haute direction de la société et, de ce fait, de la conception d'un système approprié de gestion des risques qui inclut également la cybersécurité.

EVENT DRIVEN LITIGATION / ESG

Le développement durable est un enjeu qui préoccupe la société depuis longtemps. Ces derniers temps, il est non seulement un sujet de discussion, mais de plus en plus pris en considération. Les critères de durabilité comprennent également le concept ESG (critères environnementaux, sociaux et de gouvernance). L’explosivité accrue des questions ESG est bien démontrée par des cas tels que Facebook (procès sur la diversité), Shell (procès sur la durabilité du CO₂) ou un incendie de forêt en Californie qui a conduit à un procès contre PG&E et s'est soldé par une condamnation pour avoir contribué à une catastrophe naturelle.

La réponse de la Suisse à cet enjeu s’est traduite par l'initiative pour des multinationales responsables. Bien que l’initiative ait été balayée lors du scrutin fédéral, la contre-proposition du Parlement est actuellement en consultation. La révision de la loi prévoit de nouvelles obligations pour les entreprises qui doivent être mises en oeuvre par le Conseil d'administration. D'une part, les grandes entreprises suisses seront légalement tenues d'établir un rapport sur les risques liés à leurs activités commerciales dans les domaines de l'environnement, des questions sociales, du travail, des droits de l'homme et de la lutte contre la corruption, ainsi que sur les mesures prises contre les risques énumérés. D'autre part, les entreprises présentant des risques dans les domaines sensibles du travail des enfants et des minéraux de conflit doivent se conformer à des devoirs particuliers de diligence à large échelle.

DÉVELOPPEMENT DU MARCHÉ DES ASSURANCES D&O

AUGMENTATION DES PRIMES / DURCISSEMENT DES MARCHÉS

Depuis plus de deux ans, le marché de l'assurance D&O est confronté à un durcissement notoire qui a pour conséquences une réduction des sommes assurées, une hausse des primes et une augmentation des informations sur les risques liés aux éléments financiers et au COVID-19 exigées par les assureurs. Selon nous, le portefeuille D&O à l'échelle nationale continue d'être rentable pour le secteur de l'assurance. Les corrections que l'on observe actuellement sont en grande partie dues à une approche globale des sinistres. La pandémie ne fait qu'exacerber le durcissement des marchés. Même si l'impact économique n'est pas encore connu, il est déjà pris en compte dans les primes d'assurance D&O.

STRUCTURE DE PROGRAMMES

Les solutions de transfert de risque autres que celles proposées par le marché de l'assurance gagnent du terrain. Les grandes entreprises possédant leur propre captive peuvent examiner l'inclusion de la couverture D&O dans cet instrument. L'accent est mis sur les éléments de couverture qui influent sur l'entreprise et non sur la protection des biens privés des organes exécutifs. Des approches plus récentes, telles que le transfert de l'ensemble du risque D&O à une Protected Cell Company (PCC) créée spécialement à cet effet, ont jusqu'à présent été peu testées, tant sur le plan juridique qu'opérationnel.

BENCHMARK DES MONTANTS ASSURÉS

Nos clients ont des polices d’assurance D&O dont les montants moyens assurés sont les suivants (situation mai 2021):

Dans les trois catégories, les valeurs moyennes sont légèrement inférieures à celles de 2020. L'analyse montre que la plupart des entreprises a maintenu les montants assurés au même niveau. Certaines ont réduit leurs limites, alors que pratiquement aucune ne les a augmentées. Une baisse de capacité sur le marché ou le fait de ne pas vouloir payer une prime revue à la hausse pour une limite inchangée peuvent expliquer la réduction observée.

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Pascal Clerc
Practice Leader Financial Lines

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